Samenvatting van de situatie
Grout wordt al enige jaren gebruikt als vulmiddel voor boorgaten. De vraag die nu speelt is: hoe verkrijgt men een milieuhygiënische verklaring voor grout? De wet stelt: wie grond, baggerspecie of steenachtige bouwstoffen gaat toepassen op of in de bodem, moet voldoen aan de eisen van het Besluit Bodemkwaliteit. Het besluit zegt alleen maar dat het vervaardigen, invoeren, voor handelsdoeleinden voor de Nederlandse markt voor handen hebben, vervoeren, ter beschikking stellen of toepassen van bouwstoffen is verboden, tenzij er een milieuhygiënische verklaring is afgegeven onder vastgestelde voorwaarden (artikel 28 lid 1 sub c Besluit Bodemkwaliteit).
Door: Judith Alkema, Juridische werkgroep BodemenergieNL
Het onderzoek naar op welke wijze milieuhygiënische verklaringen met betrekking tot grout kunnen worden afgegeven is op dit moment nog niet volledig, waardoor er nog geen verklaring kan worden afgegeven.
Tijdlijn
16 mei 2018 Inspectie leefomgeving en transport
Per brief geeft IL&T aan dat er veel overtredingen zijn geconstateerd met betrekking tot boorgaten, specifiek met betrekking tot het afdichten van boorgaten. Hierbij wordt ‘kwaliteit van afdichtingsmateriaal onbekend’ als overtreding benoemd. Grout staat niet specifiek vermeld. IL&T wil aansluiten bij de juridische werkgroep voor nader overleg op 24 september 2018.
24 september 2018 overleg werkgroep Juridisch BodemenergieNL
Uit het bezoek van IL&T bij het overleg blijkt niet eenduidig dat het ontbreken van de verklaring het grootste probleem is bij de geconstateerde overtredingen. De problematiek ziet vooral op experimentele wijzen van vullen van boorgaten. Dat daarbij ook een bouwstof van onbekende kwaliteit wordt gebruikt komt daarbij.
28 februari 2019 Inspectie leefomgeving en transport
Per brief geeft IL&T aan dat zij zich bewust zijn van dat boorgaten worden afgedicht met thermisch geleidbaar grout, en dat zij dit beschouwen als een positieve ontwikkeling. De risico’s op overtredingen zoals gemeld in de brief van 16 mei 2018 nemen daarmee AF, aldus IL&T.
IL&T constateert verder dat grout soms zonder geldige milieuhygiënische verklaring, dat is in strijd met het Besluit Bodemkwaliteit. Deze overtreding (het ontbreken van de verklaring) kan worden hersteld tot 31 december 2019. Dit geldt voor leveranciers (verbod op vervaardigen, in te voeren, voor toepassing voor handen te hebben, te vervoeren, aan een ander ter beschikking stellen van bouwstoffen zonder verklaring) maar ook voor de boorbedrijven (toepassen van bouwstof zonder verklaring). Deze hersteltermijn ziet dus alleen op de verklaring binnen de bevoegdheden van het IL&T, niet op alle overige eisen die kunnen worden gesteld aan de bouwstof. IL&T gaat intensief inspecteren op het vullen van boorgaten en de wijze waarop, dus niet alleen op de verklaring. Handhaven op (het ontbreken van) de verklaring zal vanaf januari 2020 plaatsvinden.
24 april 2019 KIWA
KIWA is voornemens een richtlijn op te stellen (BRL 5078) voor het afgeven van milieuhygiënische verklaringen voor vulmateriaal, specifiek grout.
BodemenergieNL heeft op 10 mei 2019 op de gepubliceerde versie van BRL 5078 gereageerd met een zienswijze met verschillende opmerkingen. De meest opvallende opmerking is de aanduiding van bepaalde groutmengsels als ‘grond’, terwijl dit volgens de definitie van ‘grond’ in het besluit en in de regeling Bodemkwaliteit niet kan. Er mag in beginsel geen strijdigheid bestaan tussen een lagere en een hogere regeling. Als dit wel het geval is, geldt de hogere regeling (dus het besluit en de regeling). Bij strijdigheid tussen gelijke regelingen moet volgens het bestuursrecht de oudere regeling voorrang hebben. Op de opmerkingen is zeer minimaal gereageerd.
Oktober/november 2019
BodemenergieNL stuurt een reminder naar KIWA aangezien er geen inhoudelijke reactie is ontvangen op de zienswijze en de consultatie voor de regeling tot wijziging van de Regeling Bodemkwaliteit plaatsvindt, waar BRL 5078 als bijlage aan is toegevoegd. KIWA bevestigt in november dat de BRL definitief is geworden. De door BodemenergieNL ontdekte strijdigheden zijn ongewijzigd gebleven.
Januari 2020
De begunstigingstermijn die IL&T heeft aangegeven inzake grout zonder milieuhygiënische verklaring, is afgelopen. Bodemenergie NL stuurt een algemene mail rond naar de leden. In de gestelde periode is het niet gelukt om verklaringen af te (laten) geven voor grout, omdat het testen niet goed is gegaan volgens KIWA en dus vooralsnog onduidelijk is of verschillende groutsoorten aan de eisen voldoen. IL&T heeft aangegeven de begunstigingstermijn niet langer te willen verlengen. BodemenergieNL geeft aan de leden aan de brief van IL&T af te wachten.
14 april 2020
Per brief van 14 april verlengt het IL&T toch de begunstigingstermijn voor het verkrijgen van de benodigde verklaringen, tot 1 september 2020. Het IL&T wijst erop dat zij de regionale omgevingsdiensten hebben geïnformeerd en geadviseerd maar dat deze hun eigen afwegingen maken en hun eigen verantwoordelijkheid hebben en dus kunnen afwijken. Daarbij komt dat goedkeuring van specifiek het gebruik van grout zonder verklaring ook aan het bevoegde gezag is, in casu de gemeente of RUD. Bij twijfel dient men het lokale bevoegde gezag te contacten.
BodemenergieNL had vraagtekens bij deze ruimte die IL&T laat voor de lagere overheden om alsnog te gaan handhaven als op ministerieel niveau anders is besloten. De juridische werkgroep vroeg zich af of dit mogelijk is en zo ja, wat de opties van betrokkenen zijn en welk standpunt de branchevereniging in deze in dient te nemen.
Plaatsing van betrokken overheden en bestuursrechtelijke route
Een omgevingsdienst is de provincie en gemeentes in samenwerkingsverband, en specifiek een uitvoeringsorganisatie. Een omgevingsdienst heeft geen regelgevende of beleidsmatige bevoegdheid, zij kan alleen bestaande regelgeving uitvoeren. Zo zorgen zij voor vergunningverlening toezicht en handhaving op het gebied van milieu (taakuitvoering conform de geldende kwaliteitscriteria). Omgevingsdiensten zijn een gemeenschappelijke regeling (op gemeente niveau) en zijn opgericht door middel van het Besluit omgevingsrecht (Bor). Dit is een besluit van het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat.
Verdeling van bevoegdheden
Het toezicht op gebruik van grout, dus het toepassen van bouwstoffen, ligt bij de Regionale omgevingsdiensten (via de gemeente). Toezicht op vervaardigen, invoeren en voorhanden hebben etc. ligt bij het IL&T. Er is dus sprake van een verdeling van de bevoegdheden. Dat betekent dat een besluit dat het IL&T neemt alleen kan zien op de bevoegdheden die het IL&T heeft, en dat deze niet vanzelf doorwerken naar de lagere overheden en bevoegde gezagen, omdat deze feitelijk een andere bevoegdheid hebben. Er is in dit geval géén sprake van gedogen, maar van een ruime begunstigingstermijn die doorwerkt in de vorm van gedurende een bepaalde tijd niet-handhaven. IL&T heeft toegezegd niet te handhaven op de bevoegdheden die zij hebben. Dit heeft zoals gezegd dus niet automatisch tot gevolg dat andere partijen óók niet zullen handhaven. Het is echter wel aannemelijk dat de lagere overheden de lijn van IL&T zullen volgen.
Wat is bestuursrechtelijk de juiste weg
Voordat de gemeente of omgevingsdienst kan gaan handhaven dienen zij eerst zoals altijd een waarschuwing en een voornemen te versturen, voordat zij over kunnen gaan op de last onder dwangsom op te leggen. Zij kunnen niet verder borduren op de waarschuwing van het IL&T, ook weer door de verdeelde bevoegdheden. De kans dat zij dit zullen doen tot aan 1 september 2020 is erg klein. Daarbij komt dat als zij dit wel doen de slagingskans van een bezwaar groot is, door te verwijzen naar de lopende procedure van het IL&T. Overigens zullen de omgevingsdiensten en gemeenten ook bij de eerste begunstigingstermijn op de hoogte zijn gesteld in februari 2019. Nu zij in de tussenliggende tijd niet daarop zijn gaan handhaven is de kans klein dat zij dit nu alsnog gaan doen.
Conclusie
Nu er technisch gezien geen sprake is van gedogen, kunnen andere partijen alsnog handhaven op basis van de eigen bevoegdheden. Dit levert een enorme rechtsonzekerheid op voor de betrokken branche. De branchevereniging houdt de laatste brief van IL&T aan als uitgangspunt, met name de toezegging dat er niet gehandhaafd zal worden tot 1 september 2020. Indien een lid van de branche alsnog een voornemen opgelegd krijgt van een lagere overheid/het bevoegd gezag binnen de begunstigingstermijn, kan er met een zienswijze worden verwezen naar het IL&T, tevens kan het lid bezwaar maken op grond van de brief van 14 april 2020. BodemenergieNL volgt de adviezen van de hogere overheid (IL&T) en gaat uit van de toezegging dat er niet zal worden gehandhaafd tot 1 september 2020.